考研法碩沖刺復(fù)習(xí)：法理學(xué)重要必背考點(diǎn)

　　摘要：考研中復(fù)習(xí)的資料比較瑣碎，大家在記憶的時(shí)候一定要強(qiáng)化記憶，這樣才能更好的把知識(shí)點(diǎn)記住。為了大家的學(xué)習(xí)便利，幫幫在此給大家準(zhǔn)備了法碩考研法理學(xué)沖刺復(fù)習(xí)重要知識(shí)點(diǎn)。一起來(lái)學(xué)習(xí)吧!

　　?歸責(zé)

　　歸責(zé)也叫法律責(zé)任的歸結(jié)，它是指由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家授權(quán)的機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)的活動(dòng)，歸責(zé)是對(duì)法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)，具體包括判斷、認(rèn)定、追究、歸結(jié)以及減輕和免除法律責(zé)任等活動(dòng)。

　　一、歸責(zé)的四個(gè)原則：

　　(1)責(zé)任法定原則。作為一種否定性的法律后果，法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定。違法行為或違約行為發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)按照事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者、違約者或相關(guān)人的責(zé)任。責(zé)任法定原則具體的有四個(gè)方面的含義：①要由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家授權(quán)的機(jī)構(gòu)歸責(zé)。②反對(duì)責(zé)任擅斷和主觀猜想。比如我見(jiàn)了這個(gè)人神志慌張，就判定老黃家的電視機(jī)肯定就是他偷的，這樣就不行。③反對(duì)有害追溯，不能以事后的法律追究在先行為的責(zé)任或加重責(zé)任，不能以法有溯及既往的效力為由而擴(kuò)大制裁面、加大制裁程度。④責(zé)任法定一般允許人民法院運(yùn)用判例和司法解釋的方法行使自由裁量權(quán)，正確認(rèn)定歸結(jié)法律責(zé)任。

　　(2)公正原則。法律責(zé)任追究方面的公正，書(shū)上講了以下幾個(gè)意思：第一，任何違法行為、違約行為都應(yīng)該依法追究相應(yīng)的責(zé)任。第二，責(zé)任與違法或者損害相均衡、相平衡。第三，要綜合考慮行為人承擔(dān)責(zé)任的多種因素，做到合理的區(qū)別對(duì)待。第四，要依據(jù)法律程序歸結(jié)、追究責(zé)任。第五，要平等追究。

　　(3)效益原則。效益原則簡(jiǎn)單的講，就是進(jìn)行責(zé)任追究的時(shí)候，要考慮到投入或產(chǎn)出的問(wèn)題、成本或收益的問(wèn)題。

　　(4)合理性原則。合理性原則意思為，在設(shè)定、歸結(jié)法律責(zé)任的時(shí)候要考慮到人的心智與情感因素，以真正發(fā)揮法律作用的功能，也就是整個(gè)來(lái)說(shuō)要考慮到他的一種人性基礎(chǔ)，他的一種人的心智狀況，也就是要合乎天理人情。比如說(shuō)我為了過(guò)個(gè)好年去偷，我為了希望工程去盜，從合理性角度恐怕在追究法律責(zé)任的時(shí)候要考慮到這些因素。所以要考慮到人的心智與情感因素的影響，實(shí)現(xiàn)法、理、情的最大程度的統(tǒng)一。

　　所以真正在最后，歸結(jié)到法律責(zé)任的四個(gè)原則就只有八個(gè)字：合法、公正、有效、合理。

　　二、免責(zé)又稱為法律責(zé)任的免除。

　　指雖然違法者事實(shí)上違反了法律，并且具備承擔(dān)責(zé)任的條件，但由于法律規(guī)定的某些主觀或客觀條件，可以被部分或全部地免除(即不實(shí)際承擔(dān))法律責(zé)任。理解時(shí)，我們要注意到這樣幾個(gè)觀念：第一，免責(zé)首先意味著他有責(zé)任，在有責(zé)任的情況下才談得上部分責(zé)任的免除和全部責(zé)任的免除，我們說(shuō)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)本身不負(fù)法律責(zé)任，所以不存在免責(zé)的問(wèn)題。第二，法律責(zé)任的這種免除不同于不負(fù)責(zé)任和沒(méi)有責(zé)任。第三，免責(zé)也不能混同為贊成，部分或全部免除責(zé)任并不意味著特定的違法行為是合理的、法律允許或法律不管的，更不意味著這些被免責(zé)的行為是法律贊成或支持的。

　　在我國(guó)的法律規(guī)定和法律實(shí)踐中，按照免責(zé)的條件和情況，主要有下列四種免責(zé)形式：

　　(1)時(shí)效免責(zé)。違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后不再承擔(dān)強(qiáng)制性法律責(zé)任。刑事法律、民事法律都有規(guī)定。

　　(2)不訴及協(xié)議免責(zé)。協(xié)議是指雙方的，我欠人家一萬(wàn)塊錢，但人家看我實(shí)在沒(méi)錢，就要我少還一點(diǎn)，還10元也可以，只要證明我們之間存在債務(wù)關(guān)系，其他的就可以免責(zé)，不用還了。

　　(3)自首、立功免責(zé)。

　　(4)補(bǔ)救免責(zé)。即對(duì)于那些實(shí)施違法行為，造成一定損害，但在國(guó)家機(jī)關(guān)歸責(zé)之前采取及時(shí)補(bǔ)救措施的人，免除其部分或全部責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的方式有主動(dòng)或被動(dòng)的形式，主動(dòng)的像你騎自行車把一個(gè)老人給撞了，馬上送到醫(yī)院，全身檢查，再送他回家，陪他在醫(yī)院觀察幾天，然后買好多營(yíng)養(yǎng)品去看他，及時(shí)通知家人，你主動(dòng)承擔(dān)了責(zé)任，所以可以免責(zé)。

　　當(dāng)然，應(yīng)該還有其他免責(zé)方式，如自助免責(zé)、人道主義免責(zé)等。

　　?法律歷史

　　一、簡(jiǎn)述法律歷史規(guī)律

　　(一)法律起源的一般規(guī)律：

　　1.跟隨生產(chǎn)力發(fā)展進(jìn)程漸變的規(guī)律。

　　2.與國(guó)家同步產(chǎn)生的規(guī)律。

　　3.與宗教、盜得從融合到分化的規(guī)律。

　　4.法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了由習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的漫長(zhǎng)過(guò)程。

　　(二)法律發(fā)展的一般規(guī)律

　　1.不斷發(fā)展的規(guī)律。

　　2.經(jīng)濟(jì)條件決定的規(guī)律。

　　3.歷史類型更替與繼承的規(guī)律。

　　4.依賴于革命或改革而發(fā)展的規(guī)律。

　　二、簡(jiǎn)述中西法律傳統(tǒng)的差異

　　1.在法律哲學(xué)與法律精神方面。中國(guó)法的發(fā)展長(zhǎng)期受中國(guó)哲學(xué)的影響，尤其是儒家哲學(xué)。西方法的發(fā)展則以西方傳統(tǒng)哲學(xué)為指導(dǎo)思想。

　　2.在法律結(jié)構(gòu)和法律文化方面。中國(guó)法律結(jié)構(gòu)以刑法為主，法律文化以公法文化為核心;西方法律結(jié)構(gòu)以民法為主，法律文化以私法為核心。

　　3.在司法體制與司法程序方面。中國(guó)的司法與行政合二為一;西方的司法與行政分全制約。

　　4.在法律形式與司法技術(shù)方面。中國(guó)法過(guò)分依賴成文法，司法技術(shù)落后;西方的成文法與不成文法并存，司法技術(shù)先進(jìn)。

　　5.在法律民族性和國(guó)際性方面。中國(guó)法的發(fā)展始終呈封閉狀態(tài)，西方法的發(fā)展始終呈開(kāi)放狀態(tài)。

　　三、簡(jiǎn)述兩大法系的差別

　　1.大陸法系是指以古代羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。英美法系是指以英國(guó)的普通法和衡平法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。

　　2.產(chǎn)生背景的區(qū)別：大陸法系起源于古代羅馬法，其間經(jīng)過(guò)11世紀(jì)至16世紀(jì)的羅馬法復(fù)興、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命，最后于19世紀(jì)發(fā)展為世界性的法系。而英美法系起源于11世紀(jì)諾曼人人入侵英國(guó)后開(kāi)始逐步形成的適用于英格蘭全境的普通法，中間經(jīng)過(guò)16世紀(jì)衡平法的興起，17世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的普通法和衡平法的資本主義改造，再到18、19世紀(jì)隨著英國(guó)殖民地?cái)U(kuò)張而傳播到世界各地，進(jìn)而發(fā)展成世界性的法系。

　　3.法律淵源傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系具有制定法的傳統(tǒng)，制定法為其主要法律淵源，判例法一般不作為正式法律淵源，對(duì)法院審判無(wú)約束力。而英美法系具有判例法傳統(tǒng)，判例法為其正式法律淵源。

　　4.法典編纂傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系的一些基本法律采用系統(tǒng)的法典形式，而英美法系一般不傾向于法典形式，其制定法一般是單行法律和法規(guī)。

　　5.法律結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系的基本機(jī)構(gòu)是建立在公法和私法的分類基礎(chǔ)上的，而英美法系的基本結(jié)構(gòu)是建立在普通法和衡平法的分類基礎(chǔ)上的。

　　6.法律適用傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系的法官在適用法律的方法上十分重視法律解釋，以求制定法的完整性和適應(yīng)性，而英美法系的法官十分重視判例的對(duì)比作用，重視“區(qū)別技術(shù)”。

　　7.訴訟程序傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系傾向于職權(quán)主義，法官在訴訟中起積極主動(dòng)的作用，而英美法系傾向于當(dāng)事人主義，控辯雙方進(jìn)行對(duì)抗式辯論，法官的作用是消極中立的。

　　8.職業(yè)教育傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系在律師和法官的職業(yè)教育方面突出法學(xué)理論教育，而英美法系職業(yè)教育重視處理案件的實(shí)際能力。

　　?法律制定

　　一、簡(jiǎn)述法律制定的特點(diǎn)

　　1.法律制定是國(guó)家的一項(xiàng)專有活動(dòng)。

　　2.法律制定既包括有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律制定活動(dòng)，也包括經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律制定活動(dòng)。

　　3.法律制定既包括法的創(chuàng)制活動(dòng)，也包括法的修改、補(bǔ)充、廢止以及認(rèn)可活動(dòng)。

　　4.法律的制定是一種嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行的活動(dòng)。

　　二、簡(jiǎn)述我國(guó)立法權(quán)限的劃分

　　1.全國(guó)人大：

　　(1)有權(quán)修改憲法;

　　(2)制定和修改刑事、民事等基本法律

　　(3)改變或撤消全國(guó)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定。

　　2.全國(guó)人大常委會(huì)：

　　(1)有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大制定的法律以外的其他法律;

　　(2)在全國(guó)人大閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸;

　　(3)撤消國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令;

　　(4)撤消省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。

　　3.國(guó)務(wù)院：

　　(1)有權(quán)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政法規(guī)，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令;

　　(2)根據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)的授權(quán)制定暫行規(guī)定或條例;

　　(3)改變或者撤消地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令

　　4.國(guó)務(wù)院各部委：有權(quán)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布命令、指示和規(guī)章。

　　5.地方各級(jí)國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)及常設(shè)機(jī)關(guān)的立法權(quán)限

　　6.地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限

　　三、簡(jiǎn)述法律制定原則

　　(一)科學(xué)性和民主性原則

　　(二)穩(wěn)定性、連續(xù)性和適時(shí)性原則

　　(三)合憲性和法制統(tǒng)一原則

　　1.立法主體的合憲性：是指法律制定主體必須具有憲法賦予的權(quán)力或經(jīng)特別授權(quán)，不越權(quán)制法，否則，一律無(wú)效。

　　2.內(nèi)容的合憲性：是指經(jīng)過(guò)法律制定產(chǎn)生出來(lái)的法律內(nèi)容必須符合憲法原則、憲法精神和憲法具體規(guī)定，不得違背、抵觸、沖突。

　　3.程序的合憲性：法律制定都要依照法律制定程序進(jìn)行。

　　四、簡(jiǎn)述法律制定的程序

　　1.法律議案的提出：是指依法享有提案的機(jī)關(guān)或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出的有關(guān)法律議案或制定、修改、補(bǔ)充、廢止某項(xiàng)法律的建議。如：全國(guó)人大30名代表以上;全國(guó)人大常委會(huì);國(guó)務(wù)院;最高人民法院;最高人民檢察院;最高軍事委員會(huì)。

　　2.法律議案的審議：是指立法機(jī)關(guān)對(duì)已列入立方日程的法律議案進(jìn)行審查和討論。分為：專門委員會(huì)審議和立法機(jī)關(guān)全體會(huì)議審議兩個(gè)階段。

　　3.法律議案的表決：是指立法機(jī)關(guān)對(duì)于經(jīng)過(guò)審議的法律議案進(jìn)行表決，正式表示同意或不同意的活動(dòng)。法律全國(guó)人大全體代表的1/2通過(guò);而憲法的修改則由全國(guó)人大全體代表的2/3以上的多數(shù)通過(guò)。

　　4.法律的公布：立法機(jī)關(guān)將通過(guò)表決的法律依法定形式公之于社會(huì)的一個(gè)法定程序。憲法80條規(guī)定，法律的公布根據(jù)全國(guó)人大的決定和全國(guó)人大常委會(huì)的決定，由國(guó)家主席公布。

　　五、簡(jiǎn)述法律效力

　　1)對(duì)人的效力的定義

　　2)中中：中國(guó)公民在中國(guó)境內(nèi)一律適用中國(guó)法律。

　　3)中外：中國(guó)公民在國(guó)外，原則上仍適用中國(guó)法律，但當(dāng)中國(guó)法律與所在過(guò)國(guó)的法律發(fā)生沖突時(shí)，要區(qū)別不同的情況和具體的國(guó)家條約、協(xié)定及國(guó)內(nèi)法的規(guī)定，來(lái)確定是適用中國(guó)法律還是適用外國(guó)法律。

　　4)外中：外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)，除法律另有規(guī)定外，一般適用中國(guó)法律，但享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人，應(yīng)通過(guò)外交途徑解決。

　　5)外外：外國(guó)人在中國(guó)境外對(duì)中國(guó)國(guó)家或中國(guó)公民的犯罪，按中國(guó)刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用中國(guó)刑法，但是按照犯罪地的刑法不構(gòu)成犯罪的除外。

　　1.對(duì)地的效力：

　　1)對(duì)地的效力定義：是指法律在那些地域、空間范圍內(nèi)發(fā)生效力。

　　2)全國(guó)：在中國(guó)國(guó)家主權(quán)及主權(quán)所及的范圍內(nèi)生效的法律。

　　3)地方

　　4)國(guó)內(nèi)和國(guó)外均有效的。如刑法規(guī)定的偽造貨幣罪=泄露國(guó)家秘密罪，也適用于中國(guó)境外。

　　5)國(guó)際條約和協(xié)定的空間效力及于該條約和協(xié)定的締結(jié)國(guó)和參加國(guó)，但締結(jié)國(guó)和參加國(guó)聲明保留的條款除外。

　　2.時(shí)間效力

　　1)時(shí)間效力的定義：是指法律何時(shí)生效、何時(shí)終止效力及法律對(duì)其實(shí)施前的事件和行為是否具有溯及力的問(wèn)題。

　　2)生效時(shí)間：自法律頒布之日起生效、又該法來(lái)規(guī)定具體生效時(shí)間、由專門決定來(lái)規(guī)定該法的生效時(shí)間、規(guī)定法律頒布后到達(dá)一定時(shí)間即開(kāi)始生效。

　　3)失效時(shí)間：明令廢止和默示廢止。

　　4)溯及力的定義：是指新的法律頒布后，對(duì)其生效前的事件和行為是否適用的問(wèn)題。

　　5)溯及力原則：從舊兼從輕原則

　　?法的要素

　　一、簡(jiǎn)述法律原則的分類

　　1.基本原則與句比原則

　　2.公理性原則和政策性原則

　　3.實(shí)體性原則和程序性原則

　　二、簡(jiǎn)述法律原則的作用

　　(一)從法律制定的角度看：

　　1.法律原則直接決定了法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價(jià)值取向。

　　2.法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的重要保障。

　　3.法律原則對(duì)法制改革具有導(dǎo)向作用。

　　(二)從法律實(shí)施的角度看：

　　1.指導(dǎo)法律解釋和法律推理

　　2.補(bǔ)充法律漏洞，強(qiáng)化法律的調(diào)空能力。

　　3.限定自由裁量權(quán)的合理范圍

　　三、簡(jiǎn)述法律概念的特點(diǎn)及其分類。

　　四、簡(jiǎn)述法律規(guī)范與法律條文、規(guī)范性法律文件的關(guān)系

　　法律規(guī)范是由國(guó)家制定或認(rèn)可、反映掌握國(guó)家政權(quán)階級(jí)的意志，具有普遍約束力，以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)則。

　　1.規(guī)范性法律文件構(gòu)成的基本要素是規(guī)范，但又不限于規(guī)范，還包括法律概念、法律原則、法律技術(shù)性規(guī)定。

　　2.法律規(guī)范是以法律條文來(lái)表達(dá)的，兩者的關(guān)系是形式和內(nèi)容的關(guān)系。法律規(guī)范體現(xiàn)在法律條文中，但條文本身并不等于法律規(guī)范。一個(gè)條文可以完整地包括一個(gè)規(guī)范，也可以包括幾個(gè)法律規(guī)范;反之，一個(gè)法律規(guī)范可以體現(xiàn)在同一法律條文中，也可能體現(xiàn)在同一規(guī)范性文件的其他條文中，甚至還可能體現(xiàn)在不同的規(guī)范性法律條文。

　　3.國(guó)家專門機(jī)關(guān)制作的判決書(shū)、搜查證、逮捕證、公證書(shū)、結(jié)婚證等法律文件，是依據(jù)法律規(guī)范制作的，但只對(duì)特定對(duì)象具有法律效力，不具有普遍約束力;而法律規(guī)范則是調(diào)整大量同類社會(huì)關(guān)系的共同規(guī)則，具有普遍約束力。

　　五、簡(jiǎn)述法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)

　　1.條件(假定)：是指法律規(guī)范中指出該法律規(guī)范的條文或情況的部分。

　　2.模式(處理)：是指法律規(guī)范所規(guī)定的行為規(guī)則部分。分為可以這樣行為的模式、必須這樣行為模式、不得這樣行為模式三種。

　　3.后果(制裁)：是指法律規(guī)范規(guī)定的，熱門在作出符合或者違反該規(guī)范行為時(shí)，會(huì)帶來(lái)什么法律后果的部分。分為肯定式和否定式兩種。

　　4.條件、模式和后果是法律規(guī)范的三個(gè)有機(jī)組成部分，他們密切聯(lián)系，缺一不可。

　　六、簡(jiǎn)述法律規(guī)范的種類

　　(一)授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范、禁止性規(guī)范

　　1.授權(quán)性規(guī)范：規(guī)定人們可以作出一定的行為，或要求他人作出或不作出某種行為的規(guī)范。

　　2.義務(wù)性規(guī)范：規(guī)定人們必須依法作出一定行為的法律規(guī)范。

　　3.禁止性規(guī)范：禁止人們作出某種行為或者必須抑制一定行為的法律規(guī)范。

　　(二)強(qiáng)制性規(guī)范、任意性規(guī)范

　　1.強(qiáng)制性規(guī)范：義務(wù)性要求十分明確、人們必須履行、不允許人們以任何方式加以變更或違反的法律規(guī)范。

　　2.任意性規(guī)范：允許法律關(guān)系參加者自行確定其權(quán)利和義務(wù)的法律規(guī)范。

　　(三)確定性規(guī)范、委托性規(guī)范、準(zhǔn)用性規(guī)范

　　1.確定性規(guī)范：明確規(guī)定行為規(guī)則內(nèi)容的法律規(guī)范。(絕大多數(shù))

　　2.委托性規(guī)范：沒(méi)有明確規(guī)定行為規(guī)則的規(guī)范。

　　3.準(zhǔn)用性規(guī)范：是指沒(méi)有直接轉(zhuǎn)述行為規(guī)則的內(nèi)容，而是規(guī)定在某個(gè)問(wèn)題上須參照、引用其他條文或其他法律、法規(guī)的法律規(guī)范。

　　(四)保護(hù)性規(guī)范、獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)范、制裁性規(guī)范

　　1.保護(hù)性規(guī)范：確認(rèn)人們的權(quán)利、行為合法、有效并加以保護(hù)的法律規(guī)范。

　　2.獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)范：給予各種對(duì)社會(huì)作出貢獻(xiàn)的行為以表彰或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的法律規(guī)范。

　　3.制裁性規(guī)范：對(duì)違法行為不予承認(rèn)、并加以撤消以至制裁的法律規(guī)范。

　　（實(shí)習(xí)小編：咕咚）