2019法碩考研知識點基礎大匯總（下）

　　摘要：近年來，法律碩士成為考研熱門專業(yè)，但是想要成功成為一名法律碩士還是挺難的一件事，所以在備考中要多加努力和用心。法律屬于偏文科性質的知識點，因此知識點又多又難記，今天幫幫為大家整理了法碩考研的基礎知識點，這次是下集，上集會在文末有鏈接，一起加油！

　　?物權變動的概念

　　物權的變動是物權的發(fā)生、變更和消滅的總稱。其具體包括：

　　1、物權的發(fā)生

　　物權的產生，即物權人取得物權。物權的取得有原始取得與繼受取得之分：

　　(1)原始取得是指不以他人的權利及意思為依據，而是依據法律直接取得物權，如因先占、取得時效取得一物的所有權；

　　(2)繼受取得是指以他人的權利及意思為依據取得物權，如因買賣、贈與取得物的所有權。

　　A.創(chuàng)設的繼受取得，即所有人在自己的所有物上為他人設定他物權，而由他人取得一定的他物權。例如房屋所有人在其房屋上為他人設定抵押權，則他人基于房屋所有人設定抵押權的行為取得抵押權。

　　B.移轉的繼受取得，即物權人將自己享有的物權以一定民事行為移轉給他人，由他人取得該物權。例如房屋所有人將房屋出賣或贈與他人，則他人根據其出賣或贈與而取得該房屋的所有權。

　　2、物權的變更

　　物權的變更，有廣義和狹義之分。

　　(1)廣義的物權的變更，是指物權的主體、內容或客體的變更。但是嚴格來講，物權主體的變更是權利人的更迭，應屬物權的取得與喪失的問題。

　　(2)狹義的物權的變更，僅指物權的內容或者客體的變更。

　　A.物權內容的變更，是指在不影響物權整體屬性的情況下物權的范圍、方式等方面的變化，如典權期限的延長、縮短，地役權行使方法的改變，抵押權所擔保的主債權的部分履行。

　　B.物權客體的變更則是指物權標的物所發(fā)生的變化，如所有權的客體因附合而有所增加，抵押權的客體因部分滅失而有所減少。

　　3、物權的消滅

　　物權的消滅，從權利人方面觀察，即物權的喪失，可以分為絕對的消滅與相對的消滅。

　　(1)絕對的消滅是指物權本身不存在了，即物權的標的物不僅與其主體相分離，而且他人也未取得其權利，如所有權、抵押權因標的物滅失而消滅。典權因期限屆滿而消滅。

　　(2)相對的消滅則是指原主體權利的喪失和新主體權利的取得。例如因出賣、贈與等行為，使一方喪失所有權而另一方取得所有權。嚴格地說，物權的相對消滅并非物權消滅的問題，而應當屬于物權的繼受取得或主體變更的問題。

　　?物權的分類

　　在學理上根據不同的分類標準，通常對物權做以下的分類：

　　1、自物權與他物權

　　自物權是權利人對于自己的財產所享有的權利。因其與他人之物無關，故稱為自物權。所有權是最典型的自物權。他物權是在他人所有的物上設定的物權。他物權是對他人財產享有的權利，其內容是在占有、使用、收益或處分某一方面對他人之物的支配。

　　2、動產物權與不動產物權

　　這是根據物權的客體是動產還是不動產所做的分類。不動產所有權、地上權、永佃權、典權、不動產抵押權等是不動產物權，而動產所有權、動產質權、留置權則是動產物權。

　　這種分類的意義在于動產物權與不動產物權的取得方法、成立要件等各有不同，一般來說動產物權的公示方法為交付，而不動產物權的公示方法為登記。

　　3、主物權和從物權

　　這是以物權是否具有獨立性進行的分類。主物權是指能夠獨立存在的物權，如所有權、地上權、永佃權。從物權則是指必須依附于其他權利而存在的物權。如抵押權、質權、留置權，是為擔保的債權而設定的。地役權在與需役地的所有權或使用權的關系上，也是從物權。

　　這種分類的意義在于，在物權的取得、變更、喪失問題上，從物權應與其所依附的權利共命運。

　　4、所有權與限制物權

　　這是以對于標的物的支配范圍的不同對物權所做的區(qū)分。所有權是全面支配標的物的物權，限制物權是于特定方面支配標的物的物權。一些學者認為所有權也要受法律、相鄰關系等的限制，故應避免使用限制物權這一概念。

　　日本學者松岡正義首創(chuàng)了定限物權一詞，表示所有權以外的他物權內容是有一定限度的。但這只是名稱之爭，關于所有權與限制物權分類的實質內容是一致的。

　　限制物權與所有權相比較，指的就是所有權以外的物權。所有權是一種于全面關系上支配物的權利，是一種完全的權利。而其他物權與所有權不同，是在他人之物上設定的權利：只是在一定方面支配物的權利，沒有完全的支配權。

　　如地役權、地上權僅限于一定方面使用他人土地，而抵押權、質權、留置權僅是提供債的擔保，通常不得對物使用、收益。

　　限制物權是在他人之物上設定的權利，實際上是根據所有權人的意志設定的所有權上的負擔，起著限制所有權的作用，因此限制物權有較為優(yōu)先的效力。例如土地所有人在自己的土地上為他人設定了地上權，那么就只能由享有地上權的人使用土地。

　　5、有期限物權與無期限物權

　　這種分類的標準是物權的存續(xù)有沒有期限。有期限物權是指有一定存續(xù)期間的物權，如典權、抵押權、質權、留置權。

　　無期限物權則是指沒有預定存續(xù)期間，而永久存續(xù)的物權，如所有權。這兩類物權區(qū)分的法律意義在于，有期限物權在期限屆滿時即當然歸于消滅，而無期限物權除了轉讓、拋棄、標的物滅失等特定情形外，永久存續(xù)。

　　6、民法上的物權與特別法上的物權

　　這是以物權所依據的法律的不同進行的區(qū)分。民法上的物權是指在民法典中規(guī)定的物權，特別法上的物權則指土地法、海商法等特別法所規(guī)定的物權。

　　二者區(qū)別的意義在于，特別法上的物權，如果該法對其有特別的規(guī)定，應當首先適用該法；在沒有特別規(guī)定時，才適用民法中的一般規(guī)定。

　　7、本權與占有

　　占有以對物的實際控制、占領為依據，因此不論占有人在法律上有沒有支配物的權利，都可以成立。占有人基于占有制度，在事實上控制物，并在法律上享有排除他人妨害其占有的權利以及其他效力，乃是一種與物權的性質相近的權利，故應為物權的內容。

　　本權是與占有相對而言的。占有事實以外的所有權、地上權、地役權、典權、抵押權、質權、留置權等，都是本權；另外，依其內容應為占有的債權，如租賃使用權、借用權等，亦為本權。

　　?物權變動的原因

　　1、物權的取得

　　能夠引起物權取得的法律事實主要有以下幾項：

　　(1)民事行為。

　　(2)民事行為以外的原因。主要有：

　　A.因取得時效取得物權；

　　B.因征收或者沒收取得物權；

　　C.因法律的規(guī)定取得物權(如留置權)；

　　D.因附合、混合、加工取得所有權；

　　E.因繼承取得物權；

　　F.因拾得遺失物、發(fā)現埋藏物取得所有權；

　　G.因合法建造取得物權；

　　H.孳息的所有權取得：

　　a、天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。

　　b、法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。

　　2、物權的消滅

　　能夠引起物權消滅的法律事實主要有以下幾項：

　　(1)民事行為。這主要有：

　　A.單方行為——拋棄

　　a、拋棄的意思表示不一定向特定人為之，只要權利人拋棄其占有、表示其拋棄的意思，即生拋棄的效力。但他物權的拋棄，須向因拋棄而受利益的人為意思表示；不動產物權的拋棄，還需辦理注銷登記才發(fā)生效力。

　　b、原則上物權一經權利人拋棄即歸消滅；但是如果因為物權的拋棄會妨害他人的權利時，則物權人不得任意拋棄其權利。

　　B.雙方行為——物權合同，但只能是相對消滅

　　這是指當事人之間關于約定物權存續(xù)的期間，或約定物權消滅的意思表示一致的民事行為。在合同約定的期限屆滿或約定物權消滅的合同生效時，物權即歸于消滅。

　　C.撤銷權的行使。

　　法律或合同規(guī)定有撤銷權的，因撤銷權的行使會導致物權消滅。

　　(2)民事行為以外的原因：

　　A.標的物滅失。

　　a、物權的標的物如果在生產中被消耗、在生活中被消費(如油料燃燒、食物被吃掉、汽車報廢)或者標的物因其他原因滅失(如地震、大火導致房屋倒坍、燒毀)，在這些情況下，由于標的物不存在了，因而該物的物權也就不存在了。

　　b、標的物雖然毀損，但是對于其殘余物，原物的所有人仍然享有所有權。

　　c、由于擔保物權的物上代位性，在擔保標的物滅失或毀損時，擔保物權續(xù)存于保險金、賠償金等在經濟上為該標的物的替代物之上。

　　B.法定期間的屆滿。

　　對于有期限的物權，其期限屆滿的該物權歸于消滅，例如土地承包經營權、建設用地使用權和地役權均存在期限，當期限屆滿又沒有續(xù)期的該種物權歸于消滅。

　　C.混同。

　　a、這是指法律上的兩個主體資格歸屬于一人，無并存的必要，一方為另一方所吸收的關系?；焱袀鶛嗯c債務的混同和物權的混同，這里專指物權的混同。物權的混同，是指同一物的所有權與他物權歸屬于一人時，其他物權因混同而消滅。

　　b、物權因混同而消滅，是為原則。但在一些特定的情況下，物權雖混同也不消滅。同一物的所有權與他物權歸屬于一人時，如果對于所有人有法律上的利益，或對于第三人有法律上利益時，他物權就不因混同而消滅。

　　c、另外，以他物權為標的的權利，其存續(xù)對于權利人或第三人有利益時，也不因混同而消滅。

　　?無權代理

　　1、概念

　　無權代理是非基于代理權而以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的代理。委托代理以本人授予代理權為要件，無權代理與有權代理的區(qū)別就是欠缺代理權。

　　2、狹義的無權代理

　　(1)狹義無權代理的類型

　　狹義無權代理，是不屬于表見代理的未授權之代理、越權代理、代理權終止后的代理的情形。

　　A.未授權之無權代理。指既沒有經委托授權，又沒有法律上的根據，也沒有人民法院或者主管機關的指定，而以他人名義實施民事法律行為之代理。

　　B.越權之無權代理。指代理人超越代理權限范圍而進行代理行為。

　　C.代理權消滅后之無權代理。指代理人因代理期限屆滿或者約定的代理事務完成甚至被解除代理權后，仍以被代理人的名義進行的代理活動。

　　(2)狹義無權代理的效果

　　A.本人有追認權和拒絕權

　　追認是本人接受無權代理之行為效果的意思表示。民法通則第66條規(guī)定本人的追認權和拒絕權，且拒絕權須以明示方式表示，默示則視為追認。

　　無權代理經追認溯及行為開始對本人生效，本人拒絕承認的，無權代理效果由行為人自己承受。追認權與拒絕權只需本人一方意思表示即生效，故屬于形成權。

　　合同法第48條第2款的規(guī)定與民法通則的規(guī)定不同：相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被迫認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

　　第47條第2款對法定代理也做了相同的規(guī)定。合同法的規(guī)定的特點，一是規(guī)定了追認權或拒絕權經催告后行使的期間，二是本人未作表示的，視為拒絕，這一點與民法通則規(guī)定的“不作否認表示的，視為同意”正好相悖。

　　對于民法通則與合同法的碰撞，在狹義無權代理為訂立合同的，應根據新法優(yōu)于舊法的原則，適用合同法的規(guī)定。

　　B.相對人催告權和撤銷權

　　催告是相對人請求本人于確定的期限內作出追認或拒絕的意思表示；撤銷是相對人確認無權代理為無效的意思表示。催告權和撤銷權只需相對人一方意思表示即生效，故屬于形成權。

　　合同法第47、48條對法定代理和委托代理都做了規(guī)定：合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。對于無權代理行為，從效力未定至效力確定，本人有權利，相對人也應有權利。

　　否則，本人未知可否，相對人若信其默認時，本人又拒絕了，對相對人頗為不利。撤銷權旨在保護善意相對人利益，故須是善意相對人才得享有，若是相對人惡意，就有“串通”之嫌，適用前述濫用代理權的規(guī)定。

　　C.行為人之無權代理行為如確是為“本人之利益計算”，且符合無因管理法律要件時，在本人與行為人之間可構成無因管理之債；反之，如造成本人損害的，在本人與行為人之間發(fā)生損害賠償之債。

　　?表見代理

　　1、表見代理的概念

　　(1)表見代理是指雖無代理權但表面上有足以使人信為有代理權而須由本人負授權之責的代理。表見代理的代理權有欠缺，本屬于無權代理，因本人行為造成表面上使他人相信有代理權存在，在善意相對人的信賴利益和本人利益之間，信賴利益涉及交易安全，較本人利益更應保護。

　　所以，表見代理發(fā)生有權代理之效果，即由本人而非行為人負代理行為的效果。例如甲公司長期委任乙為總代理與丙公司交易，后甲撤銷了對乙的授權，卻未通知丙，乙此后再以甲的名義與丙訂立合同，此即為表見代理。

　　合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。此即為表見代理發(fā)生有效代理的法律依據。

　　(2)表見代理，按合同法第49條的規(guī)定，可分為三種類型，即未予授權之表見代理、超越權限之表見代理和代理權終止之表見代理。

　　2、表見代理的法律要件

　　表見代理要發(fā)生有效代理的效果，自然要符合代理的一般要件，如須有三方當事人、代理為合法行為等等。這里主要說明作為表見代理的特別法律要件。

　　(1)以本人名義為民事法律行為。

　　包括以本人名義實施意思表示或受領意思表示。因為如果不是以本人名義為民事法律行為，縱有為本人計算的意思，只能適用無因管理或隱名代理的規(guī)定，表見代理只是適用于顯名代理。

　　(2)行為人無代理權。

　　表見代理是廣義無權代理，行為人若有代理權，適用有權代理的規(guī)定，即使代理權有瑕疵，也只能適用狹義無權代理的規(guī)定，與表見代理無涉。

　　(3)須有使相對人信其有代理權的表征。

　　這一點是表見代理與狹義無權代理最大的不同，也是表見代理之所以發(fā)生有權代理效果的根本理由。所謂“信其有代理權”，是本人有作為或者不作為實施某種表示，是相對人根據這一表示足以相信行為人有代理權。

　　如交付印章于行為人保管，或把蓋有印章的空白合同交付行為人，行為人以本人名義與第三人訂立合同時，第三人根據行為人握有本人大印的事實，即可信行為人有代理權。

　　(4)須相對人為善意。

　　即相對人在與行為人為民事法律行為時，并不知其無代理權，且無從得知。如果相對人有過錯，則不能適用表見代理；若相對人有惡意，明知行為人無代理權還要與之為民事法律行為，按民法通則第66條第4款的規(guī)定，由行為人與相對人對本人負連帶賠償責任。

　　3、表見代理的效果

　　(1)發(fā)生有權代理的效果。即因行為人之行為，在本人與相對人之間發(fā)生權利義務關系，本人不得行使無權代理之撤銷權和其他抗辯權，對行為人表見代理的效果按有權代理承受。

　　(2)相對人有撤銷權。表見代理旨在保護相對人利益，相對人對于表見代理應享有選擇權。即可以按狹義無權代理，享有撤銷權；亦可按表見代理，接受與本人的民事法律行為，與本人之間發(fā)生權利義務關系。

　　?代理權的終止

　　1、代理權終止的共同原因

　　(1)代理人死亡或法人消滅。

　　代理人死亡或作為代理人的法人消滅，代理權失去承擔人，當然消滅。

　　(2)代理人喪失民事行為能力。

　　代理人以完全民事行為能力為條件，喪失民事行為能力肯定無法擔當代理職責，代理權也終止。

　　(3)本人死亡或法人消滅。

　　代理權是本人與代理人之間的關系，兩者之中任何一方人格消滅，代理權理應終止。

　　△但自然人死亡或法人消滅是個事件，代理人有可能不知，或終止代理對本人不利。為保護本人之利益，最高人民法院《民通意見》第82條規(guī)定了四種例外：被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實施的代理行為有效：

　　A.代理人不知道被代理人死亡的；

　　B.被代理人的繼承人均予承認的；

　　C.被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權終止的；

　　D.在被代理人死亡前已經進行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。

　　2、委托代理終止的特別原因

　　(1)代理事務完成，代理已無存在的必要。

　　(2)授權行為附有終期的，期限屆滿，代理權終止。

　　(3)代理權撤回。代理權撤回是本人直接終止代理權的意思表示。民法通則第69條第2項謂之“被代理人取消委托”。授權行為如是向第三人表示的，撤回之意思表示也得告知第三人，或以公示方式(如將意思表示發(fā)表)進行。

　　(4)代理人辭去代理。辭去代理是代理人放棄代理權的意思表示。民法通則第69條第2項謂之“代理人辭去委托”。辭去代理屬于單方民事法律行為，于意思表示通知本人時生效，至于辭去代理是否構成對原因行為的違反，在所不問。

　　如律師辭去代理導致違反與本人的委托合同，辭去行為仍有效，本人可追究代理人的合同責任。

　　3、法定代理終止的特別原因

　　(1)本人取得或者恢復民事行為能力，這里應解釋為本人取得完全行為能力；

　　(2)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；

　　(3)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。

　　?民法上的定金

　　一、定金的概念

　　定金是指為擔保合同的訂立、成立或生效、履行，由當事人一方在合同訂立時或者訂立后至履行前給付給對方的一定數額的金錢或替代物。

　　二、定金的特征

　　定金的特征在于：(1)定金屬于約定擔保方式，當事人可以約定定金數額，但不得超過主合同標的額的20%；(2)定金屬于金錢擔保，具有多重效力；(3)定金合同是實踐性合同，從實際交付定金之日起生效；(4)定金具有從屬性，主合同不成立或者無效，定金隨之不成立或者無效。

　　三、定金的種類

　　定金可以分為立約定金、成約定金、證約定金、解約定金和違約定金。我國現行法承認上述所有種類的定金。

　　(1)立約定金是指以定金作為訂立合同擔保的定金。給付定金的一方拒絕訂立合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。

　　(2)成約定金是指以交付定金作為主合同成立或生效要件的定金。定金不交付，主合同不成立或不生效，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的除外。

　　(3)證約定金是指為證明合同成立而交付的定金。

　　(4)解約定金是指以喪失定金或者雙倍返還定金為代價而解除主合同的定金。

　　(5)違約定金是指以喪失定金或者雙倍返還定金作為對違約方懲罰的定金。

　　四、定金的效力

　　不同種類的定金，其效力各不相同。

　　(1)立約定金的效力在于擔保主合同的訂立。

　　(2)成約定金的效力在于促使主合同成立或生效。

　　(3)證約定金的效力在于證明合同的成立。

　　(4)解約定金的效力在于為當事人保留單方解除主合同的權利。

　　(5)違約定金的效力有三：擔保債務履行；證明合同成立；預先給付，在合同履行的情形下，定金可以視為預付款。

　　定金罰則的基本規(guī)則是：給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。此處的“不履行”指的是完全不履行。

　　因遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則，除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

　　但違約定金不同于預付款，二者的主要區(qū)別在于：(1)性質不同。違約定金是一種擔保方式，預付款是一種支付手段。(2)效力不同。違約定金除擔保外，還有證明合同成立及預先給付的作用；預付款則無擔保之作用。(3)功能不同。違約定金有制裁功能，預付款無此功能。

　　?上期回顧：2019法碩考研知識點基礎大匯總（上）

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