2017年考研法碩(非法學(xué))專業(yè)基礎(chǔ)答案及解析(完整版)

　　一、單項選擇題：1-40題，每小題一分，共40分。

　　1.【答案】A

　　【解析】本題考查的是刑法的機能。刑法的機能，是指刑法能產(chǎn)生的積極作用。一般來說，刑法具有三種機能：（1）規(guī)制機能，是對人的行為進行規(guī)制或者約束的機能。其方式是對犯罪規(guī)定刑罰，向國民顯示該行為為法律所不容許；或者要求國民不要實施類似行為，從而避免犯罪；（2）保護機能，即保護國家、社會和個人法益的機能；（3）保障機能，即保障公民不受國家刑罰權(quán)的非法侵害并保障犯罪人不受刑法規(guī)定之外的刑罰處罰的功能。本題選A。

　　2.【答案】B

　　【解析】刑法對外國人在中國領(lǐng)域外犯罪的效力。外國人在中國領(lǐng)域外對中國國家或者公民犯罪，而按我國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用我國刑法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。這種規(guī)定，體現(xiàn)了保護原則。

　　3.【答案】B

　　【解析】本題考查的是純正不作為犯，又稱"真正的不作為犯"。法律規(guī)定一定的作為義務(wù),單純地違反法律規(guī)定此項作為義務(wù)而構(gòu)成犯罪的行為人。純正不作為犯的特點是:(1)違反的作為義務(wù)一般由法律予以明文規(guī)定,其內(nèi)容是多方面的。(2)一般不要求有危害結(jié)果的發(fā)生。A選項中，甲將生活不能自理的老母鎖在家中并外出數(shù)天，已經(jīng)構(gòu)成作為形式的故意殺人。遺棄罪的主觀方面是將自己應(yīng)當承擔的贍養(yǎng)義務(wù)不承擔或轉(zhuǎn)移給別人承擔，而不能包含殺人的故意，如將生活不能自理的老母背到車站、民政部門前等地方丟棄，構(gòu)成遺棄罪。B選項，對于逃稅罪，有人認為是作為犯罪，有人認為是不作為犯罪，也有人認為是作為不作為相結(jié)合的犯罪，但從純正不作為犯的第一特點來看，通說認為，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大的行為。不管是采取何種手段，其最終行為都是不履行法律規(guī)定的納稅義務(wù)。所以屬于不作為犯罪。

　　4.【答案】D

　　【解析】AB選項都沒有因果關(guān)系，C選項是介入因素導(dǎo)致因果關(guān)系中斷。D選項考查的是因果關(guān)系的客觀性，因甲的追打?qū)е乱衣浜友退?，甲的行為與乙的死亡具有因果關(guān)系。

　　5.【答案】B

　　【解析】打擊錯誤，也稱打擊失誤、行為偏差、方法錯誤，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于失誤而導(dǎo)致實際侵害對象與其本欲侵害的對象不一致。打擊錯誤有以下基本特征：1、行為人對自己意欲侵害的對象實施了侵害行為。2、實際侵害的對象與行為人意欲侵害乃至行為所指向的對象不一致。這一特征包括以下含義：其一，要有實際的侵害結(jié)果發(fā)生；其二，行為人主觀上要有特定的侵害對象；其三，實際侵害的對象不是行為人意欲侵害的，也不是其行為所直接指向的特定對象，因為如果行為人主觀上雖然有特定的侵害對象，但行為指向的對象并不特定，也不存在打擊錯誤的問題。3、行為人在主觀上不僅不希望而且也沒有放任自己的行為對第三者（實際侵害對象）造成危害。

　　打擊錯誤的表現(xiàn)形式有兩種：一是同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯誤，如本題中甲用刀傷害張三卻誤傷了李四；；二是不同構(gòu)成要件間的打擊錯誤，如某人從樓上投擲重物意圖砸毀甲的汽車，卻將過路的行人乙砸死。

　　6.【答案】A

　　【解析】本題中乙的行為系共同盜竊，構(gòu)成盜竊罪，理由是：(一)乙具有共同盜竊犯罪的主觀故意。所謂共同犯罪故意，指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認識到他人的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決定參與共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。根據(jù)意思聯(lián)絡(luò)形成時間的不同，共同犯罪可分為事先有通謀的共同犯罪和事先無通謀的共同犯罪。"事先"，是指著手實行犯罪之前。在著手實行之前就預(yù)謀共同犯罪或形成共犯故意的，屬于事先通謀；甲乙就屬于事前的共謀。甲乙具有分工上的不同。

　　7.【答案】C

　　【解析】刑法第52條規(guī)定："判處罰金，應(yīng)當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。"根據(jù)本條規(guī)定，罰金數(shù)額應(yīng)當與犯罪情節(jié)相適應(yīng)。也就是說，犯罪情節(jié)嚴重的，罰金數(shù)額應(yīng)當多些；犯罪情節(jié)較輕的，罰金數(shù)額應(yīng)當少些，這是罪刑均衡原則在罰金裁量上的具體體現(xiàn)。在裁量罰金數(shù)額時應(yīng)否考慮犯罪人繳納罰金的能力，刑法沒有明確規(guī)定，但2002年11月15日最高人民法院《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定："人民法院應(yīng)當根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并結(jié)合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。"由此可見，在司法實踐中，從有利于判決執(zhí)行的角度出發(fā)，在罰金裁量的時候應(yīng)當考慮犯罪分子繳納罰金的能力。

　　8.【答案】B

　　【解析】假想防衛(wèi)是指行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛(wèi)行為結(jié)果造成損害的行為。

　　(1)不法侵害行為的實際不存在。這是假想防衛(wèi)成立的前提條件，也是假想防衛(wèi)行為區(qū)別于正當防衛(wèi)和其他防衛(wèi)錯誤的關(guān)鍵。

　　(2)行為人主觀上存在防衛(wèi)意圖。這是假想防衛(wèi)在主觀上的必備條件。這種防衛(wèi)的意圖來源于行為人主觀上判斷錯誤，如果行為人明知不法侵害并不存在，也就不會產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，假想防衛(wèi)當然也就不會發(fā)生。

　　(3)行為人的"防衛(wèi)"行為給無辜者造成了損害，這是假想防衛(wèi)成立的結(jié)果條件。由于行為人誤將他人行為視為不法侵害行為，因而作出錯誤的防衛(wèi)反擊，進而導(dǎo)致不應(yīng)有的危害后果的產(chǎn)生。假想防衛(wèi)行為才具有法律意義上的社會危害性，行為人并因此承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　9.【答案】A

　　【解析】應(yīng)當附加適用剝奪政治權(quán)利的情形：（1）對危害國家安全的犯罪分子應(yīng)當附加適用剝奪政治權(quán)利；（2）對被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子應(yīng)當附加剝奪政治權(quán)利終身?？梢愿郊舆m用剝奪政治權(quán)利的情形：（1）故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子可以附加適用。（2）故意傷害、盜竊等其他嚴重破壞社會秩序的犯罪，犯罪分子主觀惡性較深、犯罪情節(jié)惡劣、罪行嚴重的，也可以附加適用。

　　10.【答案】D

　　【解析】自首可以分為兩種，即一般自首和特別自首。一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。特別自首，又稱準自首、余罪自首或余首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的行為。

　　11.【答案】D

　　【解析】限制加重原則,又稱"限制并科主義"、"限制相加原則"。數(shù)罪并罰的原則之一。指對一人所犯數(shù)罪分別定罪量刑，然后在一定的限制內(nèi)予以加重或并科，以此作為決定執(zhí)行的刑罰。具體適用有兩種類型：（1）單一限制加重原則。即在對數(shù)罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，以其中最重犯罪的最高法定刑為上限，在此限度內(nèi)通過全部或部分并科決定執(zhí)行的刑罰。（2）雙重限制加重原則。即在對數(shù)罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，以數(shù)刑中最高刑期為下限，以法律上規(guī)定的數(shù)罪并罰的特定刑期為上限，在此限度內(nèi)決定執(zhí)行的刑期。

　　12.【答案】C

　　【解析】簡單罪狀，是指條文只簡單的規(guī)定罪名或者簡單描述具體犯罪的基本構(gòu)成特征。刑法中之所以采取簡單罪狀的方式，是因為這些犯罪的特征易于被人理解和把握，因而無需在法律上作具體的描述。簡單罪狀雖然缺乏對犯罪構(gòu)成特征的具體描述，但條文簡練概括，避免繁瑣。采用簡單罪狀，一般是因為立法者認為，有些罪狀的特征比較明顯，且為人們所熟知，如故意殺人罪，故意傷害罪，無須在罪狀中作更具體的描述。

　　13.【答案】D

　　【解析】根據(jù)刑法理論和我國現(xiàn)行刑法的具體規(guī)定，司法實踐中屬于信用卡詐騙罪中的"冒用他人信用卡"的具體行為主要表現(xiàn)為以下幾種:

　　1、撿拾他人的信用卡在特約商戶消費、在銀行或柜員機上支取現(xiàn)金。例如D選項。

　　2、冒用代為保管的他人信用卡在特約商戶消費、在銀行或柜員機上支取現(xiàn)金。

　　3、發(fā)現(xiàn)他人將信用卡遺忘在自動取款機中，不退卡，繼續(xù)進行取款或者轉(zhuǎn)賬。

　　4、冒用他人的信用卡通過網(wǎng)上銀行和電話銀行進行消費和轉(zhuǎn)賬。

　　5、冒用他人非法轉(zhuǎn)手的信用卡。

　　6、特約商戶的工作人員在顧客用信用卡消費結(jié)算時，私下重復(fù)刷卡，非法占有信用卡資金。

　　14.【答案】C

　　【解析】AD選項均不構(gòu)成強奸罪，B選項，在拐賣婦女的過程中，強奸被拐賣婦女的，數(shù)罪并罰。

　　15.【答案】A

　　【解析】誣告陷害罪，是指捏造事實，作虛假告發(fā)，意圖陷害他人，使他人受刑事追究的行為。首先，必須捏造犯罪事實，即無中生有、栽贓陷害、借題發(fā)揮把杜撰的或他人的犯罪事實強加于被害人。所捏造的犯罪事實，只要足以引起司法機關(guān)追究被害人的刑事責(zé)任即可，并不要求捏造詳細情節(jié)與證據(jù)。有一種觀點認為，捏造他人一般違法事實的也構(gòu)成誣告陷害罪，我們不同意這種觀點。因為本法明文要求主觀意圖是"使他人受刑事追究"。

　　其次，必須向國家機關(guān)或有關(guān)單位告發(fā)，或者采取其他方法足以引起司法機關(guān)的追究活動，告發(fā)方式多種多樣，如口頭的、書面的、署名的、匿名的、直接的、間接的等等。如果只捏造犯罪事實，既不告發(fā)，也不采取其他方法引起司法機關(guān)追究的，則不構(gòu)成本罪。

　　再次，必須有特定的對象。如果沒有特定對象，就不可能導(dǎo)致司法機關(guān)追究某人的刑事責(zé)任，因而不會侵犯他人的人身權(quán)利。當然，特定對象并不要求行為人點名道姓，只要告發(fā)的內(nèi)容足以使司法機關(guān)確認對象是誰就構(gòu)成誣告陷害罪。至于被誣陷的對象是遵紀守法的公民，還是正在服刑的犯人，以及是否因被誣告而受到刑事處分，均不影響本罪的成立。誣陷沒有達到法定年齡或者沒有辨認或控制能力的人犯罪，屬于對象不能犯，仍構(gòu)成誣告陷害罪。

　　16.【答案】C

　　【解析】刑法第二百四十七條司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條規(guī)定的故意傷害罪、第二百三十二條規(guī)定的故意殺人罪定罪，從重處罰。

　　17.【答案】C

　　【解析】妨害公務(wù)罪是指以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員、人大代表依法執(zhí)行職務(wù)，或者在自然災(zāi)害中和突發(fā)事件中，使用暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責(zé)，或故意阻礙國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，雖未使用暴力，但造成嚴重后果的行為。A構(gòu)成非法集會、游行、示威罪，B選項構(gòu)成聚眾擾亂社會秩序罪，D選項構(gòu)成阻礙解救被拐賣婦女兒童罪。

　　18.【答案】A

　　【解析】1997年《刑法》雖然沒有明確規(guī)定無身份犯能否構(gòu)成受賄罪共犯的規(guī)定，但可直接適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，這是由總則和分則的關(guān)系決定的，以共同受賄罪追究非國家工作人員的刑事責(zé)任。

　　19.【答案】D

　　【解析】牽連犯:指出于一個犯罪目的，實施數(shù)個犯罪行為，數(shù)個行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個罪名的犯罪狀態(tài)。且對于牽連犯，除我國刑法已有規(guī)定的外，從一重罪論處。

　　構(gòu)成牽連犯，必須具備以下條件:

　　第一，數(shù)罪必須出于一個犯罪目的

　　第二，必須實施了兩個以上獨立的犯罪行為。行為人必須實施了兩個以上獨立的犯罪行為且觸犯不同的罪名。如果只有一個犯罪行為，即使觸犯了不同罪名，也不是牽連犯而是想象競合犯。犯罪行為的個數(shù)可根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷。觸犯不同的罪名，既行為的異質(zhì)性，也就是說，方法行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為是異質(zhì)數(shù)罪。如只觸犯同一罪名，是連續(xù)犯而不是牽連犯。

　　第三，數(shù)個犯罪行為須有牽連關(guān)系。

　　20.【答案】B

　　【解析】刑法第一百九十八條第二款規(guī)定：有前款第四項、第五項所列行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。如果投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金的，除構(gòu)成保險詐騙罪外，還可能構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、虐待罪等。這兩種行為按照理論界的通說，屬于典型的牽連犯，都屬于為實現(xiàn)保險詐騙犯罪這一目的行為，而其方法或手段又觸犯其他罪名的情況，應(yīng)擇一重從重處罰，而不實現(xiàn)數(shù)罪并罰，但刑法第一百九十八條第二款明確規(guī)定實行數(shù)罪并罰，以便于司法實踐操作，有利于加大對保險詐騙犯罪的打擊力度。

　　21.

　　【解析】D。民事法律關(guān)系，是由民事法律規(guī)范所確立的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為主要內(nèi)容的法律關(guān)系。只有D選項能夠使得當事人之間產(chǎn)生民事權(quán)利和民事義務(wù)。

　　22。

　　【解析】A。甲辦理信用卡和簽訂合同的時間都屬于未有精神病期間，所以是有效的。

　　23.

　　【解析】C。以結(jié)婚作為條件屬于違背公序良俗的情形。

　　24.

　　【解析】A。委托合同中雙方當事人均享有隨意解除合同的權(quán)利。

　　25.

　　【解析】C。間接代理中當受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)時，受托人向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇委托人或者受托人作為相對人主張權(quán)利。

　　26.

　　【解析】C。占有物被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物。占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起1年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅。

　　27.

　　【解析】A。遺失物、盜贓物不適用善意取得。

　　28.

　　【解析】C。質(zhì)押合同自合同簽訂是成立并且生效。質(zhì)權(quán)自交付時產(chǎn)生。從物是否產(chǎn)生質(zhì)權(quán)看是否交付。

　　29.

　　【解析】B。判斷按份共有和共同共有的標準為，共同共有除了特別約定，必須具有共有關(guān)系，如夫妻，家庭，繼承人，同居，本題中沒有特殊關(guān)系只能是按份共有。按份共有中，處分共有物需要經(jīng)過所占份額達三分之二的人同意，因此B對。

　　30.

　　【解析】C?；谑聦嵭袨槎l(fā)生的物權(quán)變動自行為完成時設(shè)立，此時權(quán)利人取得權(quán)利無需登記。因繼承發(fā)生的物權(quán)變動自繼承開始時物權(quán)變動，因此甲死亡時所有權(quán)轉(zhuǎn)移到乙。此時乙無需登記即取得所有權(quán)，但是乙將房屋轉(zhuǎn)移給丙是必須要進行登記的。因為是通過法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動，自登記時發(fā)生轉(zhuǎn)移。

　　32.

　　【解析】B。甲公司發(fā)出的內(nèi)容只有數(shù)量不屬于具體明確不是要約。

　　33.

　　【解析】C。在下列情形下，承租人不得主張優(yōu)先購買房屋：（1）房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的；（2）出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；（3）出租人履行通知義務(wù)后，承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買的；（4）第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。

　　34.

　　【解析】D。名稱權(quán)是法人及其他社會組織依法享有的決定、使用、改變其名稱并排除他人非法干渉的權(quán)利。法人和其他社會組織對其名稱享有獨占的使用權(quán)，任何人不得干渉和非法使用。在登記的地區(qū)內(nèi)，他人不得再登記該名稱經(jīng)營同一性質(zhì)的業(yè)務(wù)；未經(jīng)登記而使用者，同樣構(gòu)成對名稱權(quán)的侵害。同時，法律對法人和其他社會組織行使其名稱權(quán)有一定的限制性規(guī)定，權(quán)利人應(yīng)遵守這些規(guī)定。

　　35.

　　【解析】D?！肚謾?quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定，二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔賠償責(zé)任。

　　36.

　　【解析】B。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第65條和第67條的規(guī)定，因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任。兩個以上污染者污染環(huán)境，污染者承擔責(zé)任的大小，根據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定。故在數(shù)人實施污染環(huán)境的侵權(quán)行為時，侵權(quán)人承擔按份責(zé)任而不是連帶責(zé)任。

　　37.

　　【解析】C。收養(yǎng)人應(yīng)當同時具備下列條件：無子女，有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力，未患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當收養(yǎng)子女的疾病，年滿30周歲。此外，無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當相差40周歲以上；有配偶者收養(yǎng)子女的，須夫妻共同收養(yǎng)。

　　38.

　　【解析】A。以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的，為未達法定婚齡者的近親屬；

　　39.

　　【解析】A。地役權(quán)是指不動產(chǎn)的權(quán)利人如所有權(quán)或使用權(quán)人，為自己使用不動產(chǎn)的便利或提高自己不動產(chǎn)的效益而利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利，如通行權(quán)、取水權(quán)、采光權(quán)、眺望權(quán)。地役權(quán)基于當事人之間的合同而產(chǎn)生，相鄰關(guān)系基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生。

　　40.

　　【解析】C。地役權(quán)具有從屬性。地役權(quán)的從屬性意味著地役權(quán)不得脫離需役地而存在，不得單獨處分，必須與需役地的所有權(quán)或使用權(quán)一同轉(zhuǎn)移。

　　二、多項選擇題

　　41.【答案】BCD

　　【解析】A是單行刑法。立法解釋，即刑法的立法機關(guān)對刑法條文的解釋。在我國，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會對刑法條文的解釋屬于立法解釋。立法解釋通常有以下幾種：（1)全國人大常委會以決議形式對刑法條文含義的解釋。(2)在刑法中對有關(guān)術(shù)語的專條解釋。（3)在刑法的起草說明或修訂說明中所作的解釋。

　　42.【答案】ABC

　　量刑制度包括累犯、自首、立功、數(shù)罪并罰、緩刑。假釋屬于刑罰執(zhí)行制度。

　　43.【答案】BC。

　　【解析】A屬于自然人犯罪，個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；D屬于自然人犯罪，盜用単位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰；所以選BC。

　　44.【答案】ABCD。

　　【解析】最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（2000．7．13法釋〔2000〕19號）為了正確適用刑法，現(xiàn)就為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法拘禁他人行為如何定罪問題解釋如下：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰。

　　45.【答案】AC。

　　【解析】B為賭博罪；D為盜竊罪。

　　46.

　　【解析】ABCD。宣告失蹤的法律后果就是為被宣告失蹤人建立財產(chǎn)代管制度。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。

　　47.

　　【解析】ABCD。法人代表對外以法人名義進行民事活動，法人對代表的內(nèi)部權(quán)限不能對抗善意第三人；代表超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當知道其越權(quán)的以外，該行為有效。

　　法人超越經(jīng)營范圍而成立的合同，原則有效，除非違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的，無效。

　　48.

　　【解析】ACD。喪偶兒媳進了主要贍養(yǎng)義務(wù)是第一順位繼承人，戊屬于代位繼承人。

　　49.

　　【解析】CD。監(jiān)護人責(zé)任屬于無過錯歸責(zé)原則，所以母親不能免責(zé)。幼兒園屬于過錯推定，老師沒有及時制止，幼兒園需要承擔責(zé)任。

　　50.

　　【解析】ABCD。侵權(quán)責(zé)任是指行為人因其侵權(quán)行為而依法應(yīng)當承擔的民事法律責(zé)任。侵權(quán)法所保護的就是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，因此均屬于。

　　三、簡答題

　　51.【答案】

　　根據(jù)刑法典第85條、第86條的規(guī)定，假釋的后果有以下四種：

　　第一，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內(nèi)沒有出現(xiàn)刑法第86條規(guī)定的情形，即沒有再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪，或者沒有違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。

　　第二，被假釋的犯罪人在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪的，應(yīng)當撤銷假釋，按照刑法典第71條規(guī)定的"先減后并"方法實行并罰。在假釋考驗期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪人在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當撤銷假釋，按照刑法典第70條所規(guī)定的"先并后減"方法實行并罰。

　　第三，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)，有違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構(gòu)成新的犯罪的，應(yīng)當依照法定程序撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰。

　　第四，對被假釋的犯罪分子，如果在假釋考驗期滿以后，才發(fā)現(xiàn)其在假釋考驗期限內(nèi)又犯新罪，只要沒有超過追訴時效期限的，也應(yīng)當依照刑法第86條的有關(guān)規(guī)定，撤銷假釋，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

　　第五，犯罪分子被假釋后，原判附加刑的，附加刑仍須繼續(xù)執(zhí)行。原判有附加剝奪政治權(quán)利的，附加剝奪政治權(quán)利的刑期從假釋之日起計算。

　　52.【答案】

　　危害公共安全罪是指故意或者過失地實施危害不特定或多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財產(chǎn)安全的行為。危害公共安全罪的共同特征是：

　　第一，客體

　　（1）公共安全：對不特定人或多數(shù)人的生命、健康或重大財產(chǎn)的危險

　?。?）對不特定的理解：①是指危害行為可能侵害的對象和可能造成的結(jié)果實際無法確定，行為人對此既無法具體預(yù)料也難以實際控制，行為的危險或行為造成的危害結(jié)果可能隨時擴大或增加；②行為人的行為如明確指向特定的人身或財產(chǎn)，而事實上危及了不特定人或財產(chǎn)的安全，亦屬危害公共安全；③如果行為人采用危險方法實施犯罪，其可能造成的破壞被有意識的限制在不危害公共安全的范圍內(nèi)，客觀上也沒有發(fā)生危害公共安全的結(jié)果，則不屬于危害公共安全。

　　第二，客觀方面

　?。?）實施了危害不特定人或多數(shù)人的生命、健康或重大公私財產(chǎn)安全的行為，已經(jīng)造成嚴重后果，或者足以造成嚴重后果的行為。危害公共安全的行為可以是作為的方式實施，也可以不作為的方式實施。

　?。?）從行為的表現(xiàn)形式上看有:以危險方法危害公共安全；破壞公用工具、設(shè)施危害公共安全；實施恐怖、危險活動危害公共安全；違反槍支、彈藥管理規(guī)定危害公共安全；造成重大責(zé)任事故危害公共安全。

　　（3）本罪包含有危險犯、實害犯、結(jié)果犯、行為犯

　　第三，犯罪主體

　　既有一般主體又有特殊主體。大多數(shù)犯罪由一般主體構(gòu)成，少數(shù)犯罪要求由從事特定業(yè)務(wù)或具有特定職務(wù)的人員構(gòu)成。有些罪可以由單位構(gòu)成，或者只能由單位構(gòu)成。根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，對防火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪，應(yīng)當負刑事責(zé)任

　　第四，犯罪主觀方面

　　既有故意又有過失。

　　53.

　　答：表見代理是指行為人雖沒有代理權(quán)，但第三人在客觀上有理由相信其有代理權(quán)而與其實施法律行為，該法律行為的后果由本人承擔的代理。

　　構(gòu)成表見代理須具備以下條件：

　　1.代理人無代理權(quán)。

　　2.該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。

　　3.相對人有正當理由相信該無權(quán)代理人有代理權(quán)。

　　4.相對人基于信任而與該無權(quán)代理人成立法律行為。

　　54.

　　答：侵權(quán)責(zé)任的承擔方式主要有以下幾種：

　　一、賠償損失

　　1.財產(chǎn)損失賠償，指侵權(quán)人承擔的以支付一定數(shù)額的金錢救濟被侵權(quán)人財產(chǎn)上損失的ー種侵權(quán)責(zé)任方式。財產(chǎn)損害賠償包括侵害財產(chǎn)權(quán)益造成的財產(chǎn)損失賠償和侵害人身權(quán)益造成的財產(chǎn)損失貝宵償。

　　2.人身損害賠償。人身損害賠償，是指侵權(quán)人承擔的以支付一定數(shù)額的金錢救濟生命、身體和健康權(quán)受到侵害的被侵權(quán)人或其近親屬。

　　3.精神損害賠償。自然人在人身權(quán)或者某些財產(chǎn)權(quán)受到不法侵害，致使其人身權(quán)益或者財產(chǎn)利益受到損害并遭受精神痛苦時，受害人本人、本人死亡后其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿袷路芍贫取?br />
　　二、其他侵權(quán)責(zé)任承擔方式主要有：

　　停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復(fù)原狀；賠禮道歉；消除影響、恢復(fù)名譽

　　以上承擔侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。

　　四、辨析題

　　55.【答案】

　?。?）這種說法是錯誤的

　?。?）罪責(zé)自負是指刑事責(zé)任的承擔者只能是行為人本人而不能株連無辜。根據(jù)罪責(zé)自負原則，行為人只為自己的罪行承擔相應(yīng)的刑事責(zé)任。

　　（3）但是要注意：共同犯罪中，實行"部分行為，全部責(zé)任"原則。具體包括：

　　《刑法》第二十六條第三款規(guī)定：對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于首要分子以外的主犯，應(yīng)當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。此款既是對"任何人不應(yīng)為他人的犯罪行為承擔刑事責(zé)任"這句話的否定。

　　56.

　　答：本說法是不完全正確的。

　　正確的一面表現(xiàn)在："商標不經(jīng)注冊不受保護"：根據(jù)《商標法》要想取得商標專用權(quán)，必須進行商標注冊。商標注冊申請人包括自然人、法人和其他組織。經(jīng)商標局核定注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護。

　　不正確的一面表現(xiàn)在：

　　1.商標經(jīng)過注冊，但是不受法律保護：根據(jù)《商標法》第44條的規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標違反商標法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。

　　2.商標未在中國注冊，但是受到法律的保護。馳名商標，是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標。馳名商標可以是注冊商標，也可以是未注冊商標。根據(jù)《商標法》的規(guī)定，就相同或者類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。

　　綜上所述，本說法是不完全正確的。

　　五、法條分析題

　　57.【答案】

　?。?）交通肇事逃逸就是行為人在交通運輸肇事后，為逃避法律追究而逃跑的行為。逃逸是指為逃避法律責(zé)任追究而逃跑的行為，如果行為人在交通肇事后逃逸的，一般只能作為交通肇事罪的從重處罰情節(jié)，按交通肇事罪一罪從重處罰。應(yīng)在3年以上7年以下有期徒刑的幅度內(nèi)處罰（情節(jié)加重犯）。

　?。?）"因逃逸致人死亡"是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，即"消極逃逸"。此時直接以交通肇事罪一罪論處，死亡結(jié)果應(yīng)當作為本罪的加重處罰情節(jié)，應(yīng)在7年以上有期徒刑的幅度內(nèi)處罰。這種結(jié)果加重犯的成立應(yīng)同時具備兩個條件：

　　第一，"因逃逸致人死亡"的客觀方面表現(xiàn)為"因逃逸"致本次事故被害人死亡：

　　①有肇事后逃逸行為；

　　②出現(xiàn)被害人死亡的結(jié)果；

　?、郾缓θ怂劳鼋Y(jié)果與肇事人的逃逸行為之間存在因果關(guān)系。也即死亡結(jié)果是因為逃逸不求助而導(dǎo)致。

　　第二，主觀方面為過失，即是指行為人發(fā)生重大事故以后，因驚慌、害怕等原因置被害人于不顧，逃離現(xiàn)場，使其未得到及時救助而死亡。如果行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應(yīng)當分別以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。區(qū)別要點：交通肇事罪（逃逸致人死亡）僅有消極的不救助行為；而故意殺人或傷害罪行為。（1）有積極行為，將被害人"帶離"事故現(xiàn)場后①隱藏或者②遺棄；（2）致使被害人無法得到救助，因為遺棄、隱藏，使被害人處于孤立無援的境地。注意，對這種情形在不能證實具有直接故意的情況下，如果事實上沒有發(fā)生"死亡或殘疾"結(jié)果的，不應(yīng)按照故意殺人罪、故意傷害罪的未遂罪處罰。

　　58.

　　答：（1）本法條是由于無因管理而形成的債。無困管理是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務(wù)的行為。

　?。?）無因管理的構(gòu)成要件包括：

　　1．管理他人事務(wù)。

　　2．有為他人謀利益的意思。

　　3．無法律上的義務(wù)。

　?。?）"必要費用"：包括管理人在管理或服務(wù)活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。該必要費用，一般以本人所受利益范圍為限。管理人為本人利益而以管理人的名義負擔的債務(wù)，有權(quán)要求本人直接向債權(quán)人清償。

　　六、案例分析題

　　59.【答案】

　?。?）甲的行為構(gòu)成貪污罪。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。在本案例中，甲利用自己扶貧辦副主任的植物便利，用冒用他人公司的名義非法招標競標，惡意侵吞政府財務(wù)20萬元，構(gòu)成貪污罪。

　　（2）乙的行為不構(gòu)成行賄罪。為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。

　　在經(jīng)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。乙受甲的要求意思3萬元是為了要回自己的工程款，并非是為了追求非法利益，因此不構(gòu)成行賄罪。

　?。?）丙的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對被害人使用威脅或要挾的方法，強行索要公私財物的行為。威脅，是指以惡害相通告迫使被害人處分財產(chǎn)，即如果不按照行為人的要求處分財產(chǎn)，就會在將來的某個時間遭受惡害。威脅內(nèi)容的種類沒有限制，包括對被害人及其親屬的生命、身體自由、名譽等進行威脅，威脅行為只要足以使他人產(chǎn)生恐懼心理即可，不要求現(xiàn)實上使被害人產(chǎn)生了恐懼心理。威脅的內(nèi)容是將由行為人自己實現(xiàn)，還是將由他人實現(xiàn)在所不問，威脅內(nèi)容的實現(xiàn)也不要求自身是違法的。本案例中，行為人丙知道甲的犯罪事實，向司法機關(guān)告發(fā)是合法的，但丙以向司法機關(guān)告發(fā)進行威脅索取財物的，成立敲詐勒索罪。

　　60.答：

　?。?）有效。根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，無權(quán)處分的買賣合同屬于有效的合同。本案中，甲只是將寵物交給乙保管，而乙是無權(quán)處分的，所以合同效力有效。

　　（2）有效。根據(jù)《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，動產(chǎn)抵押，合同生效抵押權(quán)設(shè)立，不經(jīng)登記不能對抗善意第三人。本案中所以沒有辦理登記，但是車屬于動產(chǎn)，只需要簽訂書面的抵押合同即可產(chǎn)生抵押權(quán)，所以抵押權(quán)有效。

　　（3）無權(quán)。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同解除的方式包括法定解除和約定解除?！逗贤ā返?4條規(guī)定："有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。本案中，不具有法定解除的條件。